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La Difusion y Alpicacion del Contrato de Fideicomiso Pautas

LA DIFUSION Y APLICACION DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
PAUTAS (XXXII Jornada Notareal Bonaerense - Bahia Blanca 1999)

Estas jornadas Notariales, nos presentan el desafío de volver a analizar un tema que ya fue objeto de estudio de varios encuentros jurídicos. Esta vez a diferencia de las anteriores, no sólo contamos con instrumentos legislativos, disposiciones registrales, normas impositivas y reglamentarias, sino que también tenemos la experiencia que han brindado estos años de vigencia de la ley.
Las normas, especialmente las impositivas, no han favorecido a que la figura se arraigue firmemente en nuestro ordenamiento jurídico. A todo esto debe sumarse el hecho de que a nivel local no existe una gran jurisprudencia y experiencia práctica sobre el tema, lo que produce dudas, rechazos y dificultades para su implementación, especialmente en los tipos de fideicomisos objeto de este estudio.
Distinta es la suerte que han seguido los fideicomisos financieros, pues los Bancos (normalmente con sucursales o matrices en países del Common Law) tienen gran experiencia en el uso de la figura.
Está frente a nosotros el desafío de tratar de encontrar en estos tipos de fideicomiso aspectos valiosos e interesantes, pues entre otros factores, de la mano del asesoramiento que brindemos nosotros y otros, profesionales a nuestros clientes, correrá su suerte.
Doctrinariamente, y en especial desde la sanción de la ley 24.441, el fideicomiso ha sido motivo de estudio de innumerables obras, congresos y jornadas (como ilustra la bibliografía sugerida). Debemos prestar especial atención a lo ya resuelto en jornadas anteriores, para no volver sobre lo andado, pero con la suficiente amplitud para reveer él tema a través de la legislación vigente, y de la experiencia que estos años de utilización de la figura nos han dado.
En cuanto a la bibliografía que sugiero para analizar el tema, la he separado en dos grupos: la publicada con anterioridad al año 1995 en que se promulgó la Ley 24.441, y la publicada con posterioridad.
Nos abocaremos específicamente al análisis de los siguientes 4 puntos: l) El fideicomiso inmobiliario de garantía; 2) Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces; 3) Su utilización en emprendimientos inmobiliarios, y comerciales; y 4) Aspectos prácticos, registrales y fiscales.
l- Fideicomiso inmobiliario de garantía.
El negocio fiduciario es una alternativa más en la constante búsqueda de mejores garantías para los créditos. Puede colaborar para solucionar alguno de los principales problemas que habitualmente se presentan, pudiendo servir para abreviar tiempos, abaratar costos, prescindir de gastos judiciales y de profesionales, y para confiar a quien tiene experiencia en la materia, la realización del bien ofrecido en garantía, en caso de incumplimiento, favoreciendo la optimización de los resultados y en consecuencia del remanente que quedará en favor del deudor.
Una de las dudas que se presenta es en cuanto a su procedencia y licitud, algunos autores han dudado, pensando que la posibilidad del fiduciario de ejecutar la garantía en caso de incumplimiento del deudor-fiduciante, implicaba ingresar coercitivamente al patrimonio del deudor; pero la mayoría de la doctrina nacional e internacional coincide en considerar a estas garantías como lícitas ya que en el fideicomiso de garantía es el propio deudor, quien como fiduciante, hace la afectación de sus bienes transmitiendo la propiedad a la fiduciaria, a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea a ser vendidos o rematados, y con su producto hacer el pago debido al beneficiario acreedor. Por lo que el fiduciario al vender los bienes no hace más que cumplir, conforme al contrato y a la ley las obligaciones que su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para ello haga falta intervención judicial, pues no hay controversia que ventilar o decidir.
Para eso es importante analizar si es comparable a otras figuras sobre las cuales ya existe abundante jurisprudencia como la dación en pago, la venta con pacto de retroventa, del depósito en garantía, con la venta directa que prevee la carta orgánica del Banco de la Provincia, etc.
Los países que utilizan esta garantía, paulatinamente están abandonando la hipoteca y la prenda con registro como medios de garantía, sustituyéndolo por éste.
Del análisis que realicemos, concluiremos si existe algún obstáculo para incorporarlo como instrumento idóneo en nuestro ordenamiento jurídico, y en caso de que sea viable, qué sugerencias efectuamos para su utilización.
2- Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces.
Este tipo de fideicomiso fue durante mucho tiempo rechazado, o al menos provocaba dudas su procedencia, por la confusión que se producía entre el fideicomiso testamentario, y la prohibición de la sustitución fideicomisaria que establece nuestro Código Civil.
La Ley 24.441 despeja todas las dudas al respecto, y lo ubica como una alternativa válida y eficaz para llevar adelante las mandas testamentarias. En algunos países con un poco más de experiencia en fideicomisos, los Bancos son los que ofrecen a sus clientes constituirse en fiduciarios de sus fideicomisos testamentarios, permitiéndole rendimientos y alternativas que normalmente están fuera del alcance de un simple particular, incluyendo la posibilidad de ser fiduciarios de sus seguros de vida.
Uno de los temas a analizar es cómo opera el fideicomiso en relación a la legítima hereditaria. Veremos si el fideicomiso testamentario es una excepción a las normas de la legítima hereditaria, o solo puede constituirse sobre la porción disponible. Si merece igual tratamiento si existen herederos menores o incapaces que si todos los herederos son mayores y capaces. 0 si debe haber una limitación temporal para su admisión como si se tratará de una indivisión hereditaria.
Se presenta también como una alternativa útil para proteger económicamente a los incapaces, separando claramente la figura del tutor o curador que se encarga de la guarda del incapaz, con la del fiduciario que administra los bienes con libertad de movimiento, y mayor profesionalidad.
Otra incógnita a resolver es si es conveniente prohibir, en fideicomisos que tengan como beneficiario a un incapaz, que uno de los herederos capaces que sea fiduciario, se transforme en fideicomisario a la extinción del fideicomiso.
Es un instrumento útil para resolver problemas de divorcio habiendo obligaciones alimentarlas, pudiéndose constituir un fideicomiso que tenga como beneficiarios a los hijos menores, y que se extinguirá al alcanzar todos ellos la mayoría de edad.
3- Utilización del fideicomiso en emprendimientos inmobiliarios y comerciales.
Cada vez es más amplia la gama de emprendimientos que se encuentran instrumentados a través de un contrato de fideicomiso.
Es utilizado como base de emprendimientos inmobiliarios, como por ejemplo para la construcción de edificios en propiedad horizontal, o como alternativa previa para los Clubes de Campo, hasta que se encuentren en condiciones de ser transferidos a sus adquirentes, para facilitar el préstamo de dinero para la construcción, para despejar los conflictos que implica iniciar una obra en condominio, sujeta a la suerte de cada uno de los condóminos.
Puede ser un instrumento interesante para crear un patrimonio de afectación para las U.T.E., y despojarlas de problemas de quiebra, límites de responsabilidad, quiebra, etc. También se puede utilizar como contrato base para una licitación de una obra pública.
Se pueden constituir fideicomisos sobre seguros de vida. Las empresas pueden constituir para sus empleados fideicomisos de pensión, de retiro, de premios, de salud, etc., que no correrán la suerte económica de la empresa.
Estos son sólo algunos de los ejemplos de los contratos comerciales que se pueden instrumentar a través de un fideicomiso. Analizaremos en las jornadas, para qué otro tipo de emprendimientos sugerimos su utilización.
4- Aspectos prácticos regístrales y fiscales.
La registración del fideicomiso surge del mismo texto de la ley 24.441. Es importante analizar qué elementos deben ser registrados, cuáles otros son optativos, y cuáles sugerimos que se incorporen con fuerza obligatoria..
Podremos analizar qué calificación registral debe dar el registrador a los actos de transmisión de dominio otorgados en contravención a lo dispuesto por el Artículo 17 de la ley 24.441, violando expresamente la prohibición de disponer, si ha faltado el requisito del consentimiento del fiduciante o beneficiario, o si excede los fines del fideicomiso. Veremos qué actitud deberemos tomar si el fiduciario surge inhibido durante el ejercicio de la fiducia.
El aspecto fiscal es quizás uno de los más difíciles de analizar para los notarios, pero no cabe duda, que una buena protección impositiva, podrá hacer que la figura se haga atractiva.
Deberemos estudiar cuál es la relación de las distintas partes del fideicomiso con relación al impuesto a las Ganancias, al Impuesto a los Bienes Personales, al Impuesto a la Transferencia a los bienes inmuebles, al impuesto al Valor Agregado; y al Impuesto de Sellos, en qué casos, y bajo qué circunstancias corresponde estar gravado por cada uno de ellos.
Si contablemente debe registrarse los bienes en el activo del fiduciario, y correlativamente registrarse en cuentas patrimoniales el pasivo sujeto a plazo o condición, o sugerimos que se permita contabilizarlo como patrimonio separado. Si el sujeto obligado al pago debe ser el fiduciario como administrador de bienes ajenos, o debe considerarse como sujeto obligado al fideicomiso. En qué circunstancias el fideicomiso debe obtener CUIT, etc.
Consideraciones finales.
Estas son sólo algunas de las incógnitas que nos presentan estos temas tan ricos, que nos invitan a investigar, y que generarán con seguridad un debate enriquecedor. Dado lo amplio del tema, no es necesario que los trabajos que se presenten los abarquen en su totalidad.
BIBLIOGRAFIA
Publicada con anterioridad al año 1995
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- Anteproyecto notarial de Ley de Fideicomiso. Teresa, PEREZ de BUSTOS y otros. Revista Notarial Nº888, año 1986, pág. 875
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- El fideicomiso o encargo de confianza. Juan Manuel CARRASCO. La Ley, t.44, pág. 1172.
- El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas. Mario Alberto CARREGAL. Editorial Universidad Buenos Aires, 1982.
- El fideicomiso en la doctrina, en la ley y en la jurisprudencia. Esther Eveida CASAÑAS. Gaceta del Notariado Santa Fe, año 1972, Nº57. pág. 80.
- El negocio fiduciario. Federico CASTRO Y BRAVO. Anales de la Academia Matritense del Notariado, año 1972 tomos 17 y 18.
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- El fideicomiso. Graciela FISCHER. Gaceta del Notariado Nº57, Santa Fe 1972, pág. 47.
- El fideicomiso. Sergio FUENZALIDA PUELMA. La Ley 1962. t 106, pág. 1237.
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- Negocios fiduciarios en el derecho mercantil. Joaquín GARRIGUES DIAZ CAÑABETE. Ed. Cuadernos Civitas, 1978.
- Proyecto de ley de fideicomiso con exposición de motivos. Roberto GOLDSCHMIDT. La Ley, 1957, t.88, pág. 1019.
- El fideicomiso: trust en el derecho comparado. Editorial Arayu, Buenos Aires, 1954.
- Trust, fiducia y simulación. La Ley, t.67, pág. 777.
- Actos fiduciarios y venta forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiduciario. La Ley, 1989-C-226.
- El negocio fiduciario. Juan JORDANO BARCA. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
- El fideicomiso en negocios civiles y comerciales. Rubén A. LAMBER. Revista Notarial Nº910, pág. 1207.
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Proyecto de ley de fideicomisos. Exposición de motivos.
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- Despacho XX Jornada Notarial Argentina. Revista Notarial Nº882, pág. 1007, año 1985.
- Despacho Primera Jornada Notarial Iberoamericana. Revista Notarial Nº873, pág. 577.
- Curso sobre Leasing Inmobiliario, Derecho de Superficie y Fideicomiso Inmobiliario. Alberto M. AZPEITIA 17 de abril de 1985. Publicado en Revista del Notariado.
Editada con posterioridad al año 1995
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- Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición. Fernando LOPEZ DE ZAVALIA. Año 1998. Zavalía Editor.
- Trust o fideicomiso de garantía. María ACQUARONE. La Ley, 7 de abril de 1995.
- Antecedentes parlamentarios. Ley Nº24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. La Ley, año 1995, Nº4.
- El fideicomiso y el derecho sucesorio. Jorge Osvaldo AZPIRI. Diario La Ley, 24/8/95.
- Reformas al derecho privado. Ley 24.441 Jorge MOSSET ITURRASPE; Martín PAOLANTONIO; Julio César RIVERA. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 1995.
- Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización. Silvio LISOPRAWSKI; Claudio Marcelo KIPER. Ed. Depalma. Año 1995.
- Los aspectos tributarios de la nueva Ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción. José D. LITRAV, Dario M. RAJMILOVICH. La Información, tomo 71, pág. 1377, año 1995
- Fideicomiso, Aspectos jurídicos y tributarios. Juan R. FROHLICH, Jorge Aníbal ANDRADE. Bs. As., 1996, pág. 21 y Errepar, Dte. Nro. 194, mayo de 1996. tomo XVI pág. 998.
- Una Introducción al fideicomiso. Fernando R. MANTILLA. La Ley, 1995-B-788.
- El fideicomiso en la Ley 24.441. José María ORELLE. La Ley 1995-B-874.
- Revista del Notariado de la Capital Federal, Numero Extraordinario, mayo 1995.
- Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción Gustavo Alejandro BONO; José María Rodolfo ORELLE; Fernando J. LOPEZ DE ZAVALIA; Daniel E. AHUMADA Luis MOISSET DE ESPANES; Gabriel B. VENTURA. Ediciones Alveroni, Córdoba, año 1995.
- Las garantías del crédito. Carlos Gilberto VILLEGAS. Editorial Rubinzal-Culzoni, tomos I y II, año l968.
- Eficacia de los fideicomisos mortis causa en el derecho argentino (Ley 24.441). Eduardo A. ZANNONI Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº8, pág. 199. Editorial Rubinzal-Culzoni, año 1997.
- Negocio fiduciario con fines de garantía. Jorge MOSSET ITURRASPE. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº2, pág. 63. Editorial Rubinzal-Culzoni.
- Las garantías autoliquidables. Héctor ALEGRIA. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº2, pág. 149. Editorial Rubinzal-Culzoni.
- Incompatibilidad del escribano. Aplicabilidad. Actos en que su cónyuge actúe como agente fiduciario. Dictamen de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas sobre la base de un proyecto de la escribana Elsa Kiejzman, aprobado el 12 de junio de 1996. Revista del Notariado Nº845.
- Fideicomiso accionario. Constitución ante una venta de paquete accionario. N. BENSEÑOR. Seminario Laureano Moreira. Oct. 1995, pág. 38.
- Leasing financiero, operacional e inmobiliario. Fideicomiso. Fideicomiso financiero. Norma E. CIURO de CASTELLO; René Carlos CASAS.
- Aplicación fiduciaria en actos societarios: el control de gestión. Títulos valores. Aumentos de capital social y sindicación de acciones. Nociones generales. Osvaldo SOLARI COSTA. Revista Notarial Nº923, pág. 131.
- Fideicomiso: El contrato, la propiedad y el dominio fiduciario. Marcela H. TRANCHINI de Di MARCO. Revista Notarial 929, pág. 39.
- Fideicomiso en la construcción, compraventa, permuta e hipoteca sobre inmuebles. Esquema de contrato de fideicomiso. J. M. ORELLE. Seminario Laureano Moreira. Junio 1995, pág. 123.
- Dominio fiduciario sobre inmuebles. Calificación registral de los actos de enajenación del fiduciario. Martha LINARES de URRUTIGOITY, Irene PUJOL de ZIZZIAS. Revista del Notariado 844, pág. 33.
- Cesión. Los cónyuges como partes distintas. J. M. ORELLE. Seminario Laureano Moreira, abril 1997, pág. 94.
- Contrato de fideicomiso inmobiliario aplicable a unidades funcionales en construcción. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira. Octubre de 1995, pág. 10. Revista Notarial 923, pág. 21.
- Modalidades de la aplicación de contratos en la comercialización de inmuebles. Contrato de fideicomiso sobre unidades a construir.. Marcelo de HOZ. Revista Notarial 924, pág. 431.
- Contratos preliminares y preparatorios en el financiamiento de la vivienda y la construcción. Operatoria sobre leasing y fideicomiso y sus efectos. Modelo de escritura. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira, abril de 1997, pág. 51.
- El fideicomiso en curso de ejecución y su extinción. Actos dispositivos del fiduciario. Renuncia o sustitución del mismo. Transmisión de los bienes fideicomitidos a los beneficiarios y/o fideicomisarios. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira, noviembre de 1997.
- Modelo de constitución de fideicomiso ante una sindicación de acciones y ante una venta de acciones. Osvaldo SOLARI COSTA. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, págs. 11 y 16.
- Nuevas disposiciones registrales. Seminario Laureano Moreira, octubre de 1995, pág. 118
- Reformas al régimen registral. Registraciones de los actos impuestos por la Ley 24.441. RUIZ de ERENCHUN. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, pág. 68.
- Alternativas en las relaciones de familia (Living Will). Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, pág. 21.
- Disposiciones testamentarias condicionales. Modelos de escrituras. Constitución de fideicomiso: a) de conservación por testamento por acto público, de administración e inversión por testamento por acto público. Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira junio de 1996, pág. 99.
- El fideicomiso constituido por testamento. Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio 1995, pág. 21.
- Proyecto de constitución de fideicomiso por testamento por acto público Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio 1995, pág. 52.
- Proyecto de constitución de un fideicomiso de garantía de un mutuo. Julio R. GREBOL. Seminario Laureano Moreira, octubre de 1995 (separata)
- Fideicomiso. Leasing financiero, operacional e Inmobiliario. Despacho del Tema I de la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995. Revista Notarial Nº923, pág. 259.
- Conclusiones y ponencias de la XX Jornada Notarial Nacional. Ley 24.441.
- Resolución General 271/195 de la Comisión Nacional de Valores. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Normas reglamentarias.
- Decreto 780/95. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Reglamentación de ciertas disposiciones de carácter registral e Impositivo del fideicomiso no financiero.
- Disposición Técnico-Registral 4/95. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Ley 24.441. Fideicomiso. Reglas generales.
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- Disposición Técnico-Registral 17/95 de la Provincia, de Buenos Aires,
- Modelo de fideicomiso contenido en el pliego de licitación para la construcción del Centro Judicial. Abril de 1996.
- Pacto de retroventa. ¿Una cláusula que favorece fines indignos? Alicia FERNANDEZ de CARBALLQ. Especial para Revista Notarial Nº929.
- Fideicomiso. El fiduciario en la Ley 24.441. (Por saturnino Funes). El fideicomiso y los fondos comunes de Inversión y las sociedades de objeto especial como instrumento de financiamiento (por Daniela N. Amallo). Cuadernos de la Universidad Austral.
- Régimen jurídico del dominio fiduciario. Claudio Marcelo KIPER. Editorial La Ley.
- La securitización. Necesidad de una legislación de fideicomiso financiero. Silvio LISOPRAWSKI.
- Consideraciones sobre el fideicomiso. Manuel Horacio CASTRO HERNANDEZ. El Derecho, 22 de agosto de 1995.
- Proyecto de Ley de Fideicomiso. Antecedentes y juicio crítico. Horacio DUNCAN PARODI
- Evolución de la Ley de Fideicomiso de Quebec. Peter E. GRAHAM.
- Regímenes sucesorios en Iberoamérica y España. VII Jornada Iberoamericana de Salamanca (España), 1996.
- La porción disponible del causante con hijos. Roberto M. LOPEZ CABANA. Sucesiones. Editorial Rubinzal-Culzoni.
- Fideicomiso. Otilia del Carmen ZITO FONTAN y otros. Trabajo presentado para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.
- El dominio imperfecto fiduciario a la luz de la Ley 24.441. Trabajo presentado por Ricardo Javier SAUCEDO para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.
- Registración del fideicomiso. Trabajo presentado por Gustavo Fabián RULLANSKY y otros para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.
- Fideicomiso. Carina PEREZ LOZANO. Trabajo presentado para las XXX Jornadas Notariales Bonaerenses, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.
- Nueva regulación del fideicomiso. Trabajo presentado por Adriana COPES y otros para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.
- Leasing financiero y fideicomiso. Trabajo presentado por Norma E. CIURO de CASTELO y otro para las XXX Jornada Notarial Bonaerense, del 22 al 25 de noviembre de 1995.
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- Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso de garantía como preferida. Fundamentos. CZARNY, Natalio. El Derecho, vol. 35, 13 de junio de 1997.
- La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testamentario. Beatriz Lidia HERNANDEZ y otra. La Ley, vol. 1997-A, pág. 953.
- Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas. Eduardo GREGORINI CLUSELLAS. La Ley, vol. 59, Nº234, del 5 de diciembre de 1995, pág. 1226.
- El fideicomiso y la relación jurídica subyacente. Nelly A. TAIANA de BRANDI; Luis R. LLORENS. La Ley, vol. 60, Nº40 del 26 de febrero de 1996.
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- Aspectos registrales del fideicomiso. Luis MOISSET de ESPANES. Jurisprudencia Argentina, Nº1995-III.
- Fideicomiso en beneficio de los hijos al liquidarse la sociedad conyugal. Elías R GUASTAVINO, El Derecho, vol. 35, Nº 9186, 6 de febrero de 1997.
- El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil. Lydia E. CALEGARI de GROSSO. Jurisprudencia Argentina, vol. 1996-III.
- Fideicomisos de garantía. Gabriela A. ITURBIDE; Marcelo PEPE. Jurisprudencia Argentina, Nº 6075, 4 de febrero de 1998.
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- Fideicomiso. Jaime GIRALT FONT. Revista del Notariado. Enero-marzo 1995.
- Fideicomiso. Impuesto a las ganancias. Consulta Impositiva de la Revista del Notariado Nº852.
- Fideicomiso de garantía. Julio KELLY. Jurisprudencia Argentina, 12 de febrero de 1998.
Ante cualquier duda, consulta u otra inquietud con relación a laXXXII JORNADA NOTARIAL BONAERENSE contáctenos enceadmin@escribahia.org
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires - Delegación Bahía BlancaBelgrano 252 - (8000) Bahía Blanca - Tel. (0291) 4522953 - 4539849 Fax. (0291) 4545624

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